Обеспечение исполнение контракта от третьего лица

Сложности обеспечения госконтракта третьим лицом. Статьи по предмету Коммерческое право

СЛОЖНОСТИ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ГОСКОНТРАКТА ТРЕТЬИМ ЛИЦОМ

А. НЕКРАСОВ

В практической деятельности хозяйственных субъектов может возникнуть ситуация, когда невозможно обеспечить собственными силами исполнение государственного или муниципального контракта (из-за, например, наложения ареста на счета, сбоя в системе обслуживающего банка и др.). Одним из самых возможных способов преодоления такого барьера является внесение денежных средств для обеспечения контракта сторонним лицом. Таким лицом может выступать организация-должник, директор хозяйственной организации (как физическое лицо), иные лица. Однако процедура внесения денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта за участника торгов третьим лицом не определена четко в законодательстве, что вызывает проблемы при применении норм о контрактной системе.

Законодательное регулирование

Согласно п. 1 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом заказчиком должно быть установлено требование об обеспечении исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 указанной статьи данного Закона.
Пункт 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ устанавливает, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 данного Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором согласно законодательству РФ учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.
Теперь перейдем непосредственно к теоретическому обоснованию возможности третьего лица предоставить обеспечение исполнения контракта (как банковскую гарантию, так и денежные средства) за участника закупки, с которым заключается контракт.
С одной стороны, существует норма ст. 313 ГК РФ, где в ч. 1 сказано о том, что кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом, если исполнение обязательства возложено должником на указанное третье лицо. А в ч. 3 ст. 313 ГК РФ говорится о том, что кредитор не обязан принимать исполнение, предложенное за должника третьим лицом, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично.
Но, с другой стороны, действуют нормы Закона N 44-ФЗ, который является специальным нормативным актом по регулированию данного рода отношений. Так, в соответствии с ч. 4 ст. 96 Закона N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.
Таким образом, из буквального толкования указанной нормы не вытекает возможность предоставления обеспечения контракта третьим лицом. Как мы видим, контракт будет заключен только после предоставления обеспечения участником закупки, а не каким-либо иным лицом.
Вместе с тем Министерство экономического развития РФ в письме от 19.09.2014 N Д28и-1893 высказало мнение о том, что положениями Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд возможность третьего лица предоставлять обеспечение исполнения контракта вместо участника закупки, с которым заключается контракт, не предусмотрена.
Однако правоприменительная практика не подтверждает это утверждение и преподносит нам иное толкование норм указанного Закона. Данная проблема нашла свое отражение как в практике Управления федеральной антимонопольной службы РФ (далее — УФАС), так и в практике судов.

Практика УФАС

В рамках практики УФАС наглядным выступает решение УФАС по Республике Коми (далее — Коми УФАС) от 27.03.2014 N 04-02/2548.
Бюджетное учреждение «У» приняло решение об отказе от заключения договора с победителем электронного аукциона вследствие непредоставления обеспечения исполнения договора в соответствии с Законом N 44-ФЗ.
На момент подписания проекта договора в качестве документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения договора, ООО «С» (победитель аукциона) представило платежное поручение, плательщиком в котором указано ООО «Г», которое не является участником закупки. По утверждению БУ «У», данный факт послужил основанием отказа от заключения договора.
В графе «Плательщик» платежного поручения N 30 от 17.03.2014 указано «ООО «Г», в графе «Получатель» — БУ «У» МО ГО «С» л/с Б92817704, в графе «Сумма» — 193985-30, в графе «Назначение платежа» — «Обесп. испол. дог. N 1-14, выпол. раб. по разраб. проек.-смет. док. за ООО «С». Сумма 193985,30″.
ООО «С» в письме в адрес ООО «Г» заявило о перечислении согласно п. 1 ст. 313 ГК РФ в адрес БУ «У» МО ГО «С» денежных средств в размере 193985,30 руб. с указанным выше назначением платежа.
Однако БУ «У» в ответном письме сообщило о том, что денежные средства в сумме 193985,30 руб. по платежному поручению N 30 от 17.03.2014 заказчиком получены. Следовательно, БУ «У» на 20 марта 2014 года располагало информацией о внесении обществом денежных средств в качестве обеспечения исполнения договора в достаточном размере с соответствующим назначением платежа. Доказательства обратного БУ «У» не представило.
По мнению Коми УФАС, платежное поручение N 30 от 17.03.2014 подтверждает факт перечисления денежных средств в качестве обеспечения исполнения договора. Следовательно, можно сделать вывод о том, что бездействие БУ «У» в виде неразмещения на официальном сайте договора, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени соответствующего учреждения, противоречит требованиям ч. ч. 1, 7 ст. 70 Закона N 44-ФЗ.
Таким образом, в рассмотренном решении Коми УФАС признало действия заказчика, который отказался принять обеспечение исполнения контракта от третьего лица, неправомерными. По мнению антимонопольного органа, из Закона N 44-ФЗ не следует обязанность участника закупки лично перечислить средства в качестве обеспечения исполнения контракта, в связи с чем должны применяться положения п. 1 ст. 313 ГК РФ.
Аналогичная правовая позиция содержится и в решении Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 24.09.2014 N 03-10.1/509-2014. В данном решении УФАС по Омской области отметило, что с учетом ст. 313 ГК РФ денежные средства в качестве обеспечения исполнения контракта могли быть перечислены третьим лицом за заявителя и в случае, если бы они поступили на счет заказчика в установленные для подписания контракта сроки, это являлось бы достаточным основанием для признания отказа в заключении контракта с обществом незаконным.

Судебная практика

Арбитражные суды при рассмотрении ситуации, связанной с внесением денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в определении поставщика, также разделяли указанные выше утверждения антимонопольных органов о возможности перечисления денежных средств третьим лицом.
Рассмотрим подробнее следующее решение.
ООО «ЮЗА-Газ» обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к администрации о признании незаконным решения единой комиссии по проведению аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ в части отказа в допуске к участию в аукционе участника размещения заказа ООО «ЮЗА-Газ», подавшего заявку на участие в аукционе.
К заявке ООО «ЮЗА-Газ» прилагалось платежное поручение от 08.07.2009 N 538, где в качестве плательщика указано ООО «Сибгазопторг», в качестве получателя платежа — администрация городского поселения, а в качестве назначения платежа — «по письму ООО «ЮЗА-Газ» от 7 июля 2009 г. Открытый аукцион на право заключения муниципального контракта на строительство сетей газоснабжения «Расширение сетей газоснабжения р. п. Москаленки». Сумма платежа составила 296795,25 руб., что соответствует размеру обеспечения, установленному документацией об аукционе. При этом в указанном письме имеется ссылка на договор займа от 15.01.2009 N 18, заключенный между ООО «ЮЗА-Газ» и ООО «Сибгазопторг».
Согласно договору займа от 15.01.2009 N 18 предметом данной сделки является передача ООО «Сибгазопторг» (заимодавцем) ООО «ЮЗА-Газ» (заемщику) беспроцентного займа в сумме 450000 руб. для оплаты заемщиком обеспечения заявок на участие в конкурсах и аукционах на право заключения государственных или муниципальных контрактов на выполнение работ по газификации населенных пунктов Омской области (п. п. 1.1, 1.2 договора).
Суд, проанализировав положения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», пришел к выводу о том, что каких-либо ограничений в части перечисления денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе лично участником размещения заказа не установлено, а предусмотрено лишь представление участником документов, подтверждающих внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки (платежного поручения либо его копии). Кроме того, положения Закона N 94-ФЗ не содержат прямого указания на исполнение требования о внесении денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе лично участником размещения заказа. Данное требование отсутствует и в документации об аукционе, имеющейся в материалах дела (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2010 по делу N А46-17889/2009).
Вместе с этим существует и отрицательная практика относительно вопроса обеспечения исполнения контракта третьим лицом.
Так, в Постановлении ФАС СЗО от 17.05.2011 по делу N А66-6425/2010 суд установил, что в нарушение содержащегося в конкурсной документации требования о внесении денежного обеспечения именно участником заказа (в качестве подтверждения его финансового положения) платеж денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе ООО «СМУ «ГТС» г. Ржева внесен третьим лицом. При таких обстоятельствах вывод судов об обоснованности отказа аукционной комиссией ООО «СМУ «ТГС» г. Ржева в допуске к участию в аукционе является правильным.
Таким образом, в данном судебном решении основной аргумент для отказа в признании надлежащего факта оплаты третьим лицом основывался на присутствии в конкурсной документации правил относительно невозможности внесения обеспечительных сумм такими лицами.
Приведенные судебные позиции вынесены при рассмотрении споров в рамках утратившего силу Закона N 94-ФЗ, но сформированная в них позиция сохраняет актуальность в связи с преемственностью правового института. И несмотря на расхождение отдельных положений указанного Закона и нынешнего законодательства о контрактной системе в части обеспечения исполнения контракта, данная практика подтверждает возможность применения обозначенной процедуры в рамках регулирования указанного рода отношений.
На наш взгляд, практика оплаты третьим лицом обеспечения исполнения контракта, безусловно, несет удобства для участников хозяйственного оборота, участвующих в закупках в качестве подрядчиков (исполнителей). Но заказчик также оказывается в неопределенном положении и может нести некоторые риски относительно несогласованности норм Закона N 44-ФЗ и ГК РФ, которая была обозначена в начале статьи. Так, проверяющий орган (например, при проведении внешней проверки) по формальным признакам может отнести такое обеспечение к нарушениям норм Закона N 44-ФЗ, что может повлечь неблагоприятные последствия для какой-либо организации.
Несмотря на существующую практику, проблема внесения денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта за участника торгов третьим лицом остается актуальной. Совершенно противоположные позиции Минэкономразвития РФ и УФАС РФ относительно понимания норм Закона N 44-ФЗ только подчеркивают обозначенную проблему. Таким образом, необходимы четкие законодательные механизмы, которые позволили бы устранить указанное противоречие и смогли бы обеспечить нормальную процедуру проведения закупок для государственных и муниципальных нужд.

Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Коммерческое право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.

Поэтому очень важно соблюсти все условия при подготовке обсечения контракта, так как в противном случае, Заказчик может признать победителя закупки уклонившимся от заключения контракта и не предоставившим обеспечение, и как следствие, обратиться с заявлением в ФАС для внесения участника в реестр недобросовестных поставщиков.

После того, как победитель выбрал способ обеспечения контракта, наши Эксперты могут дать следующие советы:

1. Обеспечение предоставляется в виде денежных средств на счет заказчика

Ответ: Да, вправе. Участник может сделать ошибку из-за невнимательности сотрудников или при снижении цены контракта на 25 и более процентов, когда обеспечение увеличивается в 1,5 раза. В такой ситуации заказчик вправе считать, что участник не предоставил надлежащего обеспечения, а значит, уклонился от заключения контракта.

2. Оформление банковской гарантии

В случае выбора способа «банковская гарантия» для минимизации риска Вы можете обратиться к нашим специалистам, которые подберут для Вас надежный банк с минимальной стоимостью комиссии и получения банковской гарантии, соответствующей всем требованиям законодательства и документации о закупке.

Успешных Вам закупок! ©
Екатерина Денисовна Шелкунова
Юрист Консалтингового центра «Expert»
(4212) 788-100 доб.105

Обеспечение исполнения контракта по 44-ФЗ и 223-ФЗ: формы обеспечения, размеры, сроки возврата, калькулятор расчета

Здравствуйте, уважаемый(ая) коллега! В прошлой своей статье я подробно разобрал вопрос связанный с обеспечением заявки при участии в торгах, как в рамках 44-ФЗ, так и в рамках 223-ФЗ. Сегодня же речь пойдет об обеспечении исполнения контракта. Этот инструмент также служит защитой от недобросовестных поставщиков и является для заказчика гарантией качественного и своевременного исполнения победителем своих обязательств по контракту. Как правило, обеспечение исполнения контракта возвращается победителю только после выполнения им всех обязательств по контракту. Обо всех нюансах использования данного инструмента мы подробно и поговорим далее в этой статье.

Содержание:

1. Обеспечение исполнения контракта по 44-ФЗ

Обеспечение исполнения контракта — денежные средства или банковская гарантия, которые предоставляются заказчику победителем торгов при заключении контракта для покрытия возможного ущерба заказчика в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком своих обязательств.

Вопросы обеспечения исполнения контракта в рамках 44-ФЗ регулируются статьей 96.

Согласно ч. 1 ст. 96 44-ФЗ заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом ДОЛЖНО БЫТЬ установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 96 44-ФЗ – запрос котировок, запрос предложений и закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (для этих закупок заказчик ВПРАВЕ установить требование обеспечения исполнения контракта).

Наряду с предусмотренными ч. 2 ст. 96 44-ФЗ случаями, при которых заказчик ВПРАВЕ установить требование обеспечения исполнения контракта в извещении об осуществлении закупки и (или) проекте контракта, Правительство РФ ВПРАВЕ определить случаи и условия, при которых в 2015 году заказчик вправе не устанавливать данное требование. Таким документом является Постановление Правительства РФ от 06.03.2015 г. № 199 «О случаях и условиях, при которых в 2015 году заказчик вправе не устанавливать требование обеспечения исполнения контракта в извещении об осуществлении закупки и (или) проекте контракта». Такими случаями, например, являются: проведение конкурсов, электронных аукционов, запросов предложений, в которых участниками закупок являются только субъекты малого предпринимательства (СМП), социально ориентированные некоммерческие организации (СОНО).

Контракт с победителем заключается только после предоставления заказчику обеспечения исполнения контракта (ОИК) таким победителем в соответствии с требованиями 44-ФЗ. В том случае, если победитель не предоставил заказчику в установленный срок ОИК, такой победитель будет считаться уклонившимся от заключения контракта. Что в свою очередь чревато внесением информации о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков (РНП).

Формы обеспечения исполнения контракта

Согласно ч. 3 ст. 96 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Важно: Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, САМОСТОЯТЕЛЬНО .

Если в качестве ОИК победитель выбирает внесение денежных средств на счет заказчика, то документом подтверждающим предоставление обеспечения исполнения контракта будет оригинал платежного поручения. При этом стоит учитывать, что никаких счетов заказчик победителю не выставляет, перевод средств осуществляется по указанным заказчиком в документации реквизитам. Сами же денежные средства должны поступить на счет заказчика до дня подписания контракта.

Если в качестве ОИК победитель предоставляет заказчику банковскую гарантию (БГ), то подтверждающим документом будет оригинал БГ. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц . О том, как самостоятельно получить банковскую гарантию подробно написано здесь.

У каждой формы обеспечения исполнения контракта есть как свои плюсы, так и свои минусы. Например, внесение денежных средств на счет заказчика происходит значительно быстрее и проще, однако изъятие из оборота свободных средств для большинства компаний является непозволительной роскошью. Банковская же гарантия в этом случае является более предпочтительной, т.к. не требует вывода из оборота значительных для организации сумм. Однако не всегда удается получить БГ в отведенный для подписания контракта срок, плюс участнику необходимо собрать достаточно большой пакет документов для её получения, а также в некоторых случаях можно столкнуться с отказом банка в выдаче БГ.

Замена обеспечения исполнения контракта по 44-ФЗ

В ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) ВПРАВЕ предоставить заказчику ОИК, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного ОИК. При этом МОЖЕТ БЫТЬ изменен способ обеспечения исполнения контракта (ч. 7 ст. 96 44-ФЗ).

Например, если победителю в установленный для подписания контракта срок не удалось подготовить БГ, то можно сначала внести на счет заказчика денежные средства, а затем заменить данное обеспечение исполнения контракта на банковскую гарантию.

Многие поставщики задаются вопросом о возможности предоставления заказчику комбинированного обеспечения исполнения контракта. Т.е. это ситуация когда часть обеспечения предоставляется в форме денежных средств, а часть в форме банковской гарантии, либо обеспечение предоставляется в форме нескольких гарантий от разных банков. Ответ на этот вопрос однозначный — предоставление комбинированного обеспечения исполнения контракта не допускается. Кроме того, положениями 44-ФЗ не закреплена возможность третьего лица предоставлять ОИК вместо победителя. С более развернутым ответом на этот вопрос можно ознакомиться здесь — http://www.garant.ru/consult/gpurchase/561772/ .

Размеры обеспечения исполнения контракта по 44-ФЗ

Размер ОИК должен составлять от 5% до 30% НМЦК , указанной в извещении об осуществлении закупки (ч. 6 ст. 96 44-ФЗ).

В случае, если НМЦК превышает 50 млн. рублей , заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от 10% до 30% НМЦК , но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

В случае, если аванс превышает 30% НМЦК , размер ОИК устанавливается в размере аванса .

В случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на 25% и более процентов по отношению к НМЦК, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет ОИК в размере, превышающем в 1,5 раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса (аукциона) или информацию, подтверждающую добросовестность такого участника с учетом положений ст. 37 44-ФЗ (антидемпинговые меры). Более подробно про антидемпинговые меры написано здесь.

Иногда на практике встречаются случаи, когда сумма заключенного контракта по итогам проведенных торгов меньше размера требуемого ОИК.

Пример: Заказчиком проводится электронный аукцион на выполнение проектных работ на строительство детского сада. Начальная максимальная цена контракта (НМЦК) составляет 17 млн. рублей. Обеспечение исполнения контракта, установленное в аукционной документации — 30% от НМЦК (5 100 000,00 рублей). В ходе аукциона цена контракта была снижена участниками на 67%. Победил участник с ценой 5 610 000,00 рублей. Согласно ч. 1 ст. 37 44-ФЗ победитель должен предоставить заказчику обеспечение контракта в 1,5 раз больше установленного в документации (1,5 х 5 100 000,00 = 7 650 000,00 рублей). Т.е. как вы видите, размер ОИК превышает сумму выигранного контракта более чем на 2 млн. рублей. Поэтому обязательно учитывайте этот момент.

Случаи не применения положений 44-ФЗ об обеспечении исполнения контракта

Согласно ч. 8 ст. 96 положения 44-ФЗ об обеспечении исполнения контракта не применяются в случае:

1) заключения контракта с участником закупки, который является государственным или муниципальным казенным учреждением;

2) осуществления закупки услуги по предоставлению кредита;

3) заключения бюджетным учреждением контракта, предметом которого является выдача банковской гарантии.

Расчет размера обеспечения исполнения контракта

Для автоматического расчета размера обеспечения исполнения контракта есть удобный online калькулятор от Национальной Ассоциации Институтов Закупок (НАИЗ). Воспользоваться этим калькулятором вы можете здесь.

Ниже по тексту размещен скриншот страницы с сайта НАИЗ, на которой находится данный калькулятор.

Настоящий калькулятор позволяет производить расчет размера обеспечения исполнения контракта, а также размера обеспечения заявки для участия в аукционах и конкурсах, и сформировать по итогам расчета служебную записку для встраивания в документацию о проводимой закупке. Данный инструмент в большей степени предназначен для заказчиков, однако будет полезен и участникам закупок.

Сроки возврата обеспечения исполнения контракта 44-ФЗ

Сроки возврата обеспечения исполнения контракта регламентируются ч. 27 ст. 34 44-ФЗ и предусматривает необходимость включения в контракт обязательного условия о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве ОИК (если такая форма обеспечения исполнения контракта выбрана поставщиком).

Таким образом, срок возврата устанавливается заказчиком самостоятельно, и при подаче своей заявки вы соглашаетесь с этим сроком. Если срок заказчиком не был установлен, то вам необходимо подготовить жалобу в Федеральную антимонопольную службу (ФАС) на положения документации о закупке.

В том случае, если контракт уже был заключен и основные обязательства по договору вами уже исполнены, необходимо направить заказчику требование о возврате обеспечения. В случае отказа обращайтесь в суд. В соответствии со ст. 107 44-ФЗ лица, виновные в нарушении законодательства РФ и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством РФ

В случае, предусмотренном ч. 9 ст. 54 44-ФЗ, если судебные акты или обстоятельства непреодолимой силы, препятствующие подписанию контракта, действуют более чем 30 дней , конкурс признается несостоявшимся и денежные средства, внесенные в качестве ОИК, возвращаются победителю конкурса в течение 5 рабочих дней с даты признания конкурса несостоявшимся.

Образец письма на возврат обеспечения исполнения контракта

Как мы с вами уже разобрались, сроки возврата ОИК должны быть установлены заказчиком непосредственно в самом контракте. Однако нередки случаи, когда заказчик эти сроки нарушает. В таком случае вам нужно направить в адрес заказчика соответствующее письмо о возврате средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта. Образец такого письма вы можете скачать здесь.

Удержание обеспечения исполнения контракта по 44-ФЗ

Если поставщик не исполняет свои обязательства по контракту, то заказчик может инициировать расторжение контракта, как в одностороннем, так и в судебном порядке. В таком случае обеспечение исполнения контракта поставщику не возвращается. Деньги перечисляются в соответствующий бюджет. Если же в качестве ОИК была предоставлена банковская гарантия, то банк выплачивает заказчику установленную сумму, а уже затем взыскивает эту сумму с поставщика. Помимо этого сведения об участнике, с которым контракт расторгается в одностороннем порядке или по решению суда, вносятся в реестр недобросовестных поставщиков (ч. 2 ст. 104 44-ФЗ).

Есть еще несколько вопросов, которые волнуют, как заказчиков, так и поставщиков. Вот эти вопросы:

  • Обязан ли заказчик возвращать поставщику его денежные средства, находящиеся в залоге для обеспечения исполнения контракта, в случае нарушения поставщиком сроков поставки?
  • Может ли заказчик удержать сумму переданных ему в залог денежных средств в счет суммы пени (штрафа, неустойки)?

На эти вопросы дан подробный развернутый ответ на информационно-правовом портале ГАРАНТ.РУ — http://www.garant.ru/consult/gpurchase/541317/ .

Резюмируя этот ответ, можно сказать следующее. Удержание заказчиком предусмотренных контрактом штрафных санкций из находящихся в залоге денежных средств возможно только при наличии соглашения об этом между заказчиком и поставщиком, включенного в контракт или отдельного. Такое соглашение может быть заключено в любое время (п. 3 ст. 349 ГК РФ).

Информация для заказчиков: правила отражения в бухгалтерском учете сумм, предоставляемых участниками закупки в качестве обеспечения исполнения контракта подробно описаны здесь — http://www.klerk.ru/buh/articles/419998/ .

2. Обеспечение исполнения контракта по 223-ФЗ

Давайте теперь попробуем разобраться со следующим вопросом: существуют ли требования к обеспечению исполнения контракта при участии в закупках по 223-ФЗ? В тексте самого 223 Федерального закона эти требования не прописаны, поэтому каждый заказчик их устанавливает самостоятельно в своем Положении о закупке. Одни заказчики дублируют требования к обеспечению исполнения контракта, установленные 44-ФЗ, а другие прописывают свои требования. Но как бы там ни было, информация о форме обеспечения исполнения контракта, его размере и других условиях содержится непосредственно в извещении о проводимой закупке, а также в самой документации (информационной карте). Чаще всего в качестве обеспечения исполнения контракта по 223-ФЗ устанавливается денежный залог, перечисляемый на счет заказчика.

На этом моя статья подошла к концу. До встречи в новых выпусках!

Обеспечение госконтракта: теория и практика (Цатурян Е.)

Дата размещения статьи: 01.04.2016

Тема обеспечения исполнения госконтрактов не является новой. Она уже достаточно подробно изучена специалистами в сфере госзакупок, однако на практике по-прежнему порождает проблемы в правоприменении.

Разные подходы

В соответствии с ч. 4 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта.
Частью 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ установлено, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором, в соответствии с законодательством РФ, учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.
Обеспечение предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данного требования, признается уклонившимся от заключения контракта.
На практике возникает вопрос, а имеет ли право третье лицо предоставить обеспечение контракта вместо участника закупки?
Официальное ведомство считает, что возможность третьего лица предоставлять обеспечение исполнения контракта вместо участника закупки, с которым заключается контракт, Законом N 44-ФЗ не предусмотрена (письма Минэкономразвития России от 19.09.2014 N Д28и-1893, от 15.10.2014 N Д28и-2099, от 09.07.2015 N Д28и-2060).
Однако в этом году в судебной практике появился иной подход, согласно которому нормы Закона N 44-ФЗ не содержат положений, предусматривающих исключительную обязанность победителя торгов по предоставлению обеспечения исполнения контракта, а также не содержат порядка осуществления таких действий, а лишь разъясняют порядок заключения контракта, а именно то, что до внесения обеспечения исполнения контракта такой контракт заключению не подлежит .
———————————
Постановление 9 ААС от 14.01.2016 по делу N А40-126679/15.

Ранее аналогичную точку зрения высказал УФАС Коми в решении от 27.03.2014 N 04-02/2548, из которого следует, что из Закона о контрактной системе обязанность участника закупки лично перечислить средства в качестве обеспечения исполнения договора не следует.
Давайте попробуем разобраться, насколько предоставление обеспечения исполнения контракта третьим лицом нарушает требования Закона N 44-ФЗ и влечет негативные последствия для заказчика.

Охраняемый законом интерес

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ законодательство РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции РФ, ГК РФ, БК РФ и состоит из Закона N 44-ФЗ и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в ч. 1 ст. 1 Закона N 44-ФЗ. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать Закону N 44-ФЗ.
Известно, что гражданско-правовые обязательства должны исполняться надлежащим способом . В юридической литературе это означает, что при исполнении обязательства должен соблюдаться установленный законом, иными правовыми актами или договором либо следующий из обычаев делового оборота или существа обязательства порядок действий сторон в процессе исполнения обязательства .
———————————
Сарбаш С.В. Общее учение об исполнении договорных обязательств: Автореф. дис. . д-ра юрид. наук. М., 2005.
Алексеев С.С. и др. Гражданское право в вопросах и ответах: Учеб. пособие / Под ред. С.С. Алексеева. 2-е изд., перераб. и доп. Екатеринбург: Проспект; Институт частного права, 2009.

Пунктом 1 ст. 313 ГК РФ установлено, что кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом, если исполнение обязательства возложено должником на указанное третье лицо.
Исполнение обязательства третьим лицом представляет собой один из способов надлежащего исполнения обязательств; совершение третьим лицом соответствующих действий влечет прекращение обязательства между первоначальным кредитором и должником подобно тому, как если бы эти действия совершил сам должник. Возложение исполнения обязательства не является переменой лиц в обязательстве, ибо не является переводом долга (п. 12 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65).
Кредитор не обязан принимать исполнение, предложенное за должника третьим лицом, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично.
Из анализа п. п. 1, 3 ст. 313 ГК РФ можно вывести, что возложение исполнения обязательства на третье лицо возможно по обязательствам определенного характера и что исполнение обязательства третьим лицом возможно лишь при наличии факта возложения.
В результате получается, что право должника возложить исполнение на третье лицо корреспондирует с обязанностью кредитора принять соответствующее исполнение.
Причем если согласно ст. 312 ГК РФ должник вправе при исполнении обязательства потребовать доказательств того, что исполнение принимается самим кредитором или управомоченным им на это лицом и несет риск последствий непредъявления такого требования, то для кредитора при исполнении обязательства за должника третьим лицом данной зеркальной обязанности не предусмотрено.
Как следует из Постановления АС ВСО от 18.08.2015 по делу N А33-15331/2014, по смыслу нормы п. 1 ст. 313 ГК РФ закон не наделяет добросовестного кредитора полномочиями по проверке того, действительно ли имело место возложение должником исполнения обязательства на третье лицо.
Представляется абсолютно справедливым, что не может быть признано ненадлежащим исполнение добросовестному кредитору, который принял как причитающееся с должника предложенное третьим лицом, если кредитор не знал и не мог знать об отсутствии факта возложения исполнения обязательства на предоставившее исполнение лицо и при этом исполнением не были нарушены права и законные интересы должника.
Получается, что госзаказчик не сможет не принять исполнение денежного обязательства от третьего лица, поскольку денежные средства поступают непосредственно на счет, указанный в документации о закупке, то есть последний уведомляется о перечислении денежных средств уже постфактум.
Поскольку исполнение кредитором принимается правомерно, то к нему не могут быть применены положения ст. 1102 ГК РФ, а значит, сама по себе последующая констатация отсутствия соглашения между должником и третьим лицом о возложении исполнения на третье лицо не свидетельствует о возникновении на стороне добросовестного кредитора неосновательного обогащения в виде полученного в качестве исполнения от третьего лица .
———————————
Бычков А. О переводе долга // ЭЖ-Юрист. 2015. N 15.

Однако для минимизации рисков последующего предъявления недобросовестным третьим лицом кондикционных требований к госзаказчику в назначении платежа о внесении обеспечения исполнения контракта третьим лицом целесообразно указать фразу «. за должника».
В Постановлении АС Дальневосточного округа от 01.06.2015 по делу N А24-2667/2014 отмечено, что поскольку ООО УК «Жилремсервис» при перечислении платежей продемонстрировало МУП «Петропавловский водоканал» осведомленность о том, по каким обязательствам перечисляются денежные средства, сославшись на них в платежных поручениях, а предприятие обоснованно, в соответствии с п. 1 ст. 313 ГК РФ, приняло исполнение, то полученные при названных обстоятельствах денежные средства не являются неосновательным обогащением ответчика.
Полагаем, что если исполнение осуществлено третьим лицом, имеющим «охраняемый законом интерес», то такое исполнение, несомненно, будет правомерным.
Понятие «законный интерес» применительно к данной норме не определено, но следует сказать, что и ранее в судебной практике возможность исполнения обязательства третьим лицом толковалась весьма широко .
———————————
Хохлов В.А. Общие положения об обязательствах: Учебное пособие. М.: Статут, 2015.

В. Толстой указывает на то, что (в идеале) должны быть приняты во внимание не только опасения кредитора оказаться беззащитным перед фактом нарушения третьим лицом обязательства должника, но и всякий иной заслуживающий внимания интерес третьего лица, а также мотивы, по которым кредитор может отказаться от исполнения, предлагаемого третьим лицом, при условии, что они не противоречат смыслу гражданского законодательства и нормам морали .
———————————
Толстой В.С. Исполнение обязательств. М.: Юрид. лит., 1973.

Важное условие

Пункт 3 ст. 313 ГК РФ устанавливает, что кредитор не обязан принимать исполнение, предложенное за должника третьим лицом, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично.
Согласно толковому словарю слово «личный» означает «осуществляемый самим, непосредственно данным лицом, данной личностью» , то есть решающее значение при исполнении обязательства имеет личность самого исполнителя.
———————————
Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка / Под общ. ред. Л.И. Скворцова. М., 2007.

В юридической доктрине отмечается, что гражданско-правовые обязательства, связанные с личностью их сторон (личные обязательства), — это обязательственные правоотношения, в которых личность должника и (или) кредитора (их психологические, социальные, нравственные, профессиональные и иные качества) и (или) характер взаимоотношений между должником и кредитором оказывают существенное влияние на возникновение, исполнение и прекращение обязательства .
———————————
Воронина Е.И. Гражданско-правовые обязательства, связанные с личностью сторон.: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. М., 2014.

Замена должника в таких обязательствах приводит к тому, что сам характер исполнения изменяется настолько, что будет значительным образом отличаться от того, которого ожидает кредитор от должника, в отношения с которым он вступает .
———————————
Там же.

Полагаем, что частично можно согласиться с позицией Л. Семеновой, утверждающей, что «обязанность платить деньги никак не связана с личностью должника, исполнение может быть произведено и без его участия. Для кредитора имеет значение исключительно платежеспособность должника, но не его личность» .
———————————
Семенова Л. Прием банком исполнения за заемщика от третьих лиц // Бухгалтерия и банки. 2006. N 8.

Так, требование возврата кредита, выданного физическому лицу по кредитному договору, не относится к числу требований, неразрывно связанных с личностью кредитора .
———————————
Постановление АС Поволжского округа от 12.10.2015 N Ф06-1041/2015 по делу N А55-27306/2014.

Однако указанное автором утверждение, на наш взгляд, применимо не ко всем ситуациям. Возьмем в качестве примера ситуацию, в которой заемщик и заимодавец заключили договор займа, а обеспечением по нему выступает недвижимое имущество заемщика. Зная, что сумма займа не будет возвращена в срок, заимодавец заранее страхует себя от риска неполучения денежных средств посредством нужного ему обеспечения, то есть в данном правоотношении личность должника для него будет иметь непосредственный интерес, и он будет заинтересованным в получении денежных средств исключительно от должника.
Есть основания полагать, что из Закона N 44-ФЗ обязанность по исключительно личному предоставлению победителем закупки обеспечения контракта не следует, поскольку в системе действующего правового регулирования установление требования об обеспечении исполнения контракта в виде банковской гарантии или перечисления на счет заказчика денежных средств в первую очередь служит средством минимизации рисков неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по контракту. Иными словами, обеспечение исполнения контракта является средством, за счет которого заказчик получит удовлетворение своих определенных требований к поставщику (подрядчику, исполнителю), возникших при исполнении контракта .
———————————
Постановление 17 ААС от 23.09.2015 по делу N А50-1678/2015.

Таким образом, следует поддержать позицию судов, которые считают правомерным предоставление обеспечения исполнения госконтракта третьим лицом при условии, что обеспечение контракта внесено надлежащим образом лицом, имеющим законный интерес. Только при таком подходе интересы госзаказчика не пострадают, а цель, преследуемая Законом N 44-ФЗ, будет достигнута.

Комментарии запрещены.